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　2012年9月初，被告人劉某等欲將假“毒品”販賣給畢某，屬于用所謂的“毒品”騙取錢財的行為，由于畢某識貨，沒有上當受騙，因此，該行為不構成犯罪。一審法院，認定此次行為各被告人構成販賣毒品罪不符合法律的規定。

　　(一)此次欲交易的“毒品”非刑法上含義的毒品

　　根據《中華人民共和國刑法》的規定，毒品是指鴉片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、嗎啡、大麻、可卡因以及國家規定管制的其他能夠使人形成癮癖的麻醉藥品和精神藥品。

　　依據被告人羅建的供述充分表明，鄭某華讓聯系的是參假的冰毒;鄭某華在一審庭審時供述欲賣給畢某的“毒品”底料很多，假“冰毒”并非刑法所稱的毒品。

　　劉某、鄭某華、畢某的供述都一致表明所謂“毒品”質量不好。鑒于本案各被告人并非法律專業人士，對其所說的“毒品”質量不好，應當從欲交易實物的真實屬性上理解，不能將假“毒品”當成刑法上的毒品來定性。

　　一審法院認定的此次販賣犯罪行為，由于沒有查獲的犯罪物品，也就沒有相應的鑒定依據，單以各被告人說想交易“毒品”，就以販賣毒品罪認定不符合販賣毒品罪的構成要件。

　　(二)一審法院將被告人畢某沒有購買假“毒品”的行為定性為販賣毒品罪沒有法律依據

　　販賣假毒品有兩種情況，一是販賣者不知道是假毒品，而當成真毒品來販賣;二是明知是假毒品，為了牟利，仍然當成真毒品進行販賣。對于這種情況，就要考慮販賣者的主觀心態及其行為的社會危害性。

　　1、行為人不知道是假毒品，將假毒品當成真毒品來賣，行為人主觀上有販賣毒品的故意，客觀上實施了非法販賣的行為。這種情況應定販賣毒品罪(未遂)。

　　2、行為人故意用假毒品冒充真毒品進行販賣，獲取非法利益。行為人主觀上是想騙取他人的錢財，客觀上實施了以假充真的欺騙手段。整個交易貌似圍繞“毒品”進行，事實上，出售一方只有騙取錢財的故意。假如購買方發現是假毒品，沒有上當交易，其不構成犯罪;出售一方的詐騙行為沒有實施完成，也不構成犯罪。

　　本案中，本案被告人劉某、羅建、鄭柏華明知是假“毒品”，用假“毒品”冒充真“毒品”，目的是想騙取某的錢財，由于畢某的識貨，最終劉某、羅建、鄭柏華的詐騙行為沒有得逞，因此，此事件不構成犯罪，一審法院認定此次行為屬于販賣毒品罪(未遂)屬于定性錯誤。

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