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非法吸收公眾存款罪的概念與犯罪構(gòu)成

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

1．客觀行為表現(xiàn)為兩種情況：（1）非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會(huì)公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動(dòng)。（2）變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動(dòng)。①｛參見(jiàn)國(guó)務(wù)院1988年7月13日頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動(dòng)取締辦法》第4條。｝“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）。

最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《集資案件解釋）第1條規(guī)定“違反國(guó)家金融管理法律規(guī)定，向社會(huì)公眾（包括單位和個(gè)人）吸收資金的行為，同時(shí)具備下列四個(gè)條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金；（2）通過(guò)媒體、推介會(huì)、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會(huì)公開(kāi)宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)；（4）向社會(huì)公眾即社會(huì)不特定對(duì)象吸收資金。未向社會(huì)公開(kāi)宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對(duì)特定對(duì)象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書(shū)對(duì)此說(shuō)明如下：

首先，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)是“非法”的一種表現(xiàn)形式，但這并不意味著凡是經(jīng)過(guò)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關(guān)部門的批準(zhǔn)進(jìn)而實(shí)施吸收公眾存款的行為。在這種場(chǎng)合，也可謂經(jīng)過(guò)了有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實(shí)體上的非法性。再如，依法成立的金融機(jī)構(gòu)也可能利用自己的地位與條件實(shí)施非法吸收公眾存款行為。由此可見(jiàn)，所謂吸收資金，是指違反了法律、法規(guī)、規(guī)章有關(guān)吸收資金的實(shí)體規(guī)定或者程序規(guī)定，而不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”。正因?yàn)槿绱耍�《集資案件解釋》第1條第1款第1項(xiàng)表述為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營(yíng)的形式吸收資金”。

其次，《集資案件解釋》第1條所規(guī)定的第二個(gè)條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開(kāi)性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《集資案件意見(jiàn)》）指出：“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”包括以各種途徑向社會(huì)公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會(huì)公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。②｛據(jù)此，行為人雖然只是向少數(shù)人傳達(dá)集資的信息，但少數(shù)人傳播給社會(huì)公眾后，其他人主動(dòng)要求出資而行為人吸收其出資的，符合“向社會(huì)公開(kāi)宣傳”的條件。｝問(wèn)題是，如何理解“公開(kāi)性”？換言之，“公開(kāi)性”是否意味著為某一區(qū)域或者行業(yè)的全體人員知悉？或者說(shuō)，除了出資者以外，是否還要求其他人知悉？非法吸收公眾存款行為對(duì)于出資者而言，肯定是公開(kāi)的。顯然，問(wèn)題在于，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉？本書(shū)對(duì)此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式與特點(diǎn)來(lái)看，其行為或多或少具有公開(kāi)性，但是，本罪的成立并不以非出資者知悉為前提，也不以某一區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的多數(shù)人知悉為前提。③｛中國(guó)人民銀行和國(guó)家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動(dòng)的通知》（銀發(fā)［1999］289號(hào)所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會(huì)社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資（《集資案件解釋》第2條也有類似規(guī)定）。｝換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實(shí)上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發(fā)送短信或者傳單等。從實(shí)質(zhì)上考慮，在出資者具有多眾性或不特定性的情況下，公開(kāi)與否，并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關(guān)鍵因素。由此看來(lái)，非法吸收公眾存款行為的公開(kāi)性，也只是意味著其行為對(duì)象的公眾性。

再次，由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而“存款”是會(huì)取得回報(bào)的，所以要求行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報(bào)。承諾回報(bào)是指承諾“只要出資即可通過(guò)出資行為獲得回報(bào)”，而不是指承諾出資人在出資后通過(guò)出資人的生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)等行為可以獲得報(bào)酬。所承諾的回報(bào)不必具有確定性，只要承諾的回報(bào)具有可能性即可。