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我國刑法第二百一十三條將假冒注冊商標罪的客觀行為設置為“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。如何理解這里的“相同”，成為司法實踐中認定該罪的一個基本問題。 關于“相同”的含義，理論上歷來存在兩種不同的見解：一種觀點認為

　　我國刑法第二百一十三條將假冒注冊商標罪的客觀行為設置為“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”。如何理解這里的“相同”，成為司法實踐中認定該罪的一個基本問題。

　　關于“相同”的含義，理論上歷來存在兩種不同的見解：一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標，則假冒商標和注冊商標的文字完全相同;假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣;假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。 [1]這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說，認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外，還包括“基本相同”的情形;“基本相同”介于“完全相同”和“近似”之間。界定“基本相同”的標準是“足以造成誤認”。所以說，“基本相同”既不像相同的兩個商標之間那樣在內容和外形上完全一致，也不像“近似”的商標之間比較而言視覺上存在較明顯差異。有論者還提出了“足以造成誤認”的五條標準：(1)以普通消費者的知識經驗為標準;(2)以普通消費者的普通注意為標準;(3)以隔離觀察為標準;(4)以整體觀察為標準;(5)以商標主要部分觀察為標準。 [2]

　　如何界定“相同”的含義和范圍、如何區別“相同”和“近似”，事實上一直是棘手的難題。國家工商行政管理局1999年12月頒布的《關于商標行政執法中若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第五條規定：相同商標是指兩商標相比較，文字、圖形或者文字與圖形的組合相同或者在視覺上無差別。人民法院于2002年10月發布的《關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條規定：“商標法第五十二條第(一)項規定的商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。”為解決刑事司法實踐難題，人民法院、人民檢察院2004年11月通過的《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《知識產權犯罪解釋》)第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’，是指與被假冒的注冊商標完全相同，或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標。”上述《意見》和《知識產權犯罪解釋》基本上采取了廣義說的立場，但是有關理論上的爭論和實踐中的技術性問題并未得到有效的解決。筆者下面從解釋論的角度對“相同”的含義進行分析。未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的情節嚴重，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：...

　　未經注冊商標所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標，具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金：

　　(一)非法經營數額在五萬元以上或者違法所得數額在三萬元以上的;

　　(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在三萬元以上或者違法所得數額在二萬元以上的;

　　(三)其他情節嚴重的情形。

　　具有下列情形之一的，屬于刑法第二百一十三條規定的“情節特別嚴重”，應當以假冒注冊商標罪判處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金：

　　(一)非法經營數額在二十五萬元以上或者違法所得數額在十五萬元以上的;

　　(二)假冒兩種以上注冊商標，非法經營數額在十五萬元以上或者違法所得數額在十萬元以上的;

　　(三)其他情節特別嚴重的情形。

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