伴隨著“315新政”和新“國九條”的接連出臺，國家進一步明確資本市場高質(zhì)量發(fā)展的主線要求，強調(diào)以資本市場自身的高質(zhì)量發(fā)展更好服務經(jīng)濟社會高質(zhì)量發(fā)展的大局，對上市公司及擬上市公司提出了更高的合規(guī)要求。嚴苛的合規(guī)環(huán)境并不意味著中國企業(yè)的出海步伐要放緩，恰恰相反，中國企業(yè)走出國門，合法合規(guī)出海、發(fā)展競爭新優(yōu)勢，是擺脫單純“內(nèi)卷”、促進企業(yè)做優(yōu)做強的重要途徑。在加入探索出海的浪潮之際，企業(yè)需要清楚了解ODI在海外投資合規(guī)中發(fā)揮的重要作用，在現(xiàn)有政策下進行合法有序的操作，實現(xiàn)企業(yè)合法合規(guī)出海。本文將從ODI備案的整體流程、具體操作步驟及相關注意事項展開論述，為企業(yè)進行ODI備案提供指導與幫助，并就部分企業(yè)歷史上應履行而未履行境外投資備案手續(xù)的瑕疵提出補正方案。
01
企業(yè)境外投資備案的定義與流程
ODI英文全稱為Overseas Direct lnvestment，即境外直接投資，是指中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權益或提供融資、擔保等方式，獲得境外所有權、控制權、經(jīng)營管理權及其他相關權益的投資活動。根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會令第11號）、《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號）、《國家外匯管理局關于進一步簡化和改進直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號）等有關規(guī)定，企業(yè)擬在境外開展業(yè)務，以境內(nèi)資金向境外投資必須履行境外投資備案手續(xù)。
從整體流程上看，境外投資備案需要經(jīng)過三個部門的備案/核準及登記，即發(fā)改委備案/核準、商務部備案/核準、外匯局登記（移交銀行辦理，補登記除外），各部門的職責分工具體如下：
1.發(fā)改委負責監(jiān)管企業(yè)境外投資行業(yè)流向，為滿足條件的企業(yè)頒發(fā)《境外投資項目備案通知書》；
2.商務部負責整體審批企業(yè)境外投資事項，為符合要求的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》；
3.外匯局負責監(jiān)管外匯登記和資金出境的相關手續(xù)。取得前述兩份證書之后，需要在銀行完成外匯登記手續(xù)，由銀行發(fā)放《境外直接投資外匯登記憑證》。
企業(yè)履行以上各步驟涉及的手續(xù)后，即完成境外投資備案/核準工作，方可實施境外投資項目。
企業(yè)境外投資備案的具體步驟
（一）發(fā)改委備案/核準
發(fā)改委對境外投資項目進行審批或備案，主要審查投資項目是否符合國家法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策、是否符合經(jīng)濟和社會可持續(xù)發(fā)展要求、投資主體是否具備相應的投資實力等。企業(yè)應視境外投資項目是否涉及敏感國家、地區(qū)和敏感行業(yè)以及投資額大小，選擇向國家發(fā)改委或省級發(fā)改委核準/備案，具體受理機關可參考下表：
企業(yè)向發(fā)改委申請境外投資項目的核準或備案時，需要提交的申請材料詳見《國家發(fā)展改革委關于發(fā)布企業(yè)境外投資管理辦法配套格式文本（2018年版）的通知》，具體以“全國境外投資管理和服務網(wǎng)絡系統(tǒng)”的相關要求為準。
（二）商務部門備案/核準
商務部門負責對企業(yè)境外投資結構、投資經(jīng)營范圍、投資目的地等進行審批和備案。商務部對境外直接投資實行“備案為主、核準為輔”的管理模式，引入負面清單，除在敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的投資需要實行核準管理外，根據(jù)商務部2014年第3號令《境外投資管理辦法》，非涉及敏感國家或行業(yè)的境外投資（包括新設與并購），均實行備案管理。具體受理機關可參考下表：
以深圳市的企業(yè)為例，如擬新設境外子公司，且不涉及敏感國家、地區(qū)或敏感行業(yè)時，僅須向深圳市商務局申請境外投資備案。企業(yè)可登錄商務部門業(yè)務系統(tǒng)統(tǒng)一平臺、深圳市行政審批服務綜合管理系統(tǒng)進行申報，需要提交的申請材料可參見廣東政務服務網(wǎng)關于企業(yè)境外投資備案事項的辦事指南。
（三）外匯局登記（移交銀行辦理，補登記除外）
銀行負責審核辦理境外直接投資項下的外匯登記，國家外匯管理局及其分支機構通過銀行對直接投資外匯登記實施間接監(jiān)管。投資主體可自行選擇注冊地銀行辦理直接投資外匯登記。
企業(yè)在向銀行辦理外匯登記前，需要取得發(fā)改委及商務部門分別下發(fā)的《境外投資項目備案通知書》、《企業(yè)境外投資證書》。除此之外，企業(yè)還需要提交證明投資資金來源真實合規(guī)的支持性文件及其他文件，具體以當?shù)劂y行的實際要求為準。
03
企業(yè)境外投資備案需注意哪些要點？
國家在鼓勵企業(yè)合法合規(guī)出海的同時，也進一步加強關于企業(yè)“非理性對外投資”的監(jiān)管。2016年12月6日，國家發(fā)改委、商務部、人民銀行、外匯局四部門負責人在答記者問時表示，相關部門將密切關注企業(yè)在房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領域出現(xiàn)的“非理性對外投資”的傾向，以及大額非主業(yè)投資、有限合伙企業(yè)對外投資、“母小子大”、“快設快出”等類型對外投資中存在的風險隱患，建議有關企業(yè)審慎決策。
（一）境外投資中的異常行為認定
根據(jù)相關部門負責人在答記者問中提出的監(jiān)管傾向，企業(yè)如存在以下境外投資行為，通常會被認定為存在異常情況并容易受到監(jiān)管部門重點關注：
1.部分企業(yè)的實際境外投資項目與其境內(nèi)母公司主營業(yè)務相去甚遠，不存在任何相關性；
2.部分企業(yè)在境外的實際投資規(guī)模遠大于投資主體，境內(nèi)母公司的注冊資本，母公司財務報表反映的經(jīng)營狀況難以支撐其在境外投資的子公司，即“母小子大”；
3.為實現(xiàn)境內(nèi)資產(chǎn)迅速對外轉移出境，部分投資人設立一個“空殼公司”作為投資主體專門進行境外投資，在境內(nèi)無任何其他經(jīng)營活動，造成成立不足數(shù)月的企業(yè)，在無任何實體經(jīng)營的情況下開展境外投資活動的現(xiàn)象。該投資主體在資金順利出境后可能通過減持或其他手段退出投資項目，達到“快設快出”的目的，致使投資主體的設立成為境外投資流程中的工具。
4.部分企業(yè)的投資款來源異常，涉嫌個人向境外非法轉移資產(chǎn)和地下錢莊等非法經(jīng)營活動。
（二）企業(yè)進行ODI備案的注意事項
結合相關部門的監(jiān)管意見和市場主體申請ODI備案的經(jīng)驗，企業(yè)如擬進行境外投資，需要關注以下幾點：
1.投資主體要求：屬于我國境內(nèi)依法成立的企業(yè)，原則上公司或者合伙企業(yè)兩種形式均可，但對于存在較多自然人合伙人的合伙企業(yè)，主管部門就其對外投資采取嚴管政策從而增加備案難度，因此建議以有限責任公司為主體申請ODI備案。
2.成立時間要求：原則上未明確規(guī)定境內(nèi)企業(yè)需滿足一定成立期限方能進行境外投資，但鑒于主管部門對于“快設快出”情形的嚴管傾向，實踐中如企業(yè)成立時間不滿一年，則通過主管部門的核準/備案的可能性相對較低。
3.投資可行性要求：需要具體說明境內(nèi)投資主體股東或合伙人背景、資金來源以及境外投資項目的真實性。為提高企業(yè)ODI備案通過可能性，建議重點關注證明投資資金來源真實合規(guī)的支持性文件，如銀行存款證明、審計報告、資產(chǎn)評估報告、銀行出具的含融資金額的意向書等。
4.財務要求：最近一年經(jīng)第三方審計機構出具的審計報告不能出現(xiàn)虧損；凈資產(chǎn)回報率最好高于5%，且資產(chǎn)負債率低于70%。建議采用具備一定資產(chǎn)規(guī)模及運營效益的實體作為境外投資主體，并與擬境外投資項目的經(jīng)營規(guī)模相匹配，避免“母小子大”。
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