伴隨著“315新政”和新“國九條”的接連出臺(tái)，國家進(jìn)一步明確資本市場(chǎng)高質(zhì)量發(fā)展的主線要求，強(qiáng)調(diào)以資本市場(chǎng)自身的高質(zhì)量發(fā)展更好服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會(huì)高質(zhì)量發(fā)展的大局，對(duì)上市公司及擬上市公司提出了更高的合規(guī)要求。嚴(yán)苛的合規(guī)環(huán)境并不意味著中國企業(yè)的出海步伐要放緩，恰恰相反，中國企業(yè)走出國門，合法合規(guī)出海、發(fā)展競(jìng)爭新優(yōu)勢(shì)，是擺脫單純“內(nèi)卷”、促進(jìn)企業(yè)做優(yōu)做強(qiáng)的重要途徑。在加入探索出海的浪潮之際，企業(yè)需要清楚了解ODI在海外投資合規(guī)中發(fā)揮的重要作用，在現(xiàn)有政策下進(jìn)行合法有序的操作，實(shí)現(xiàn)企業(yè)合法合規(guī)出海。本文將從ODI備案的整體流程、具體操作步驟及相關(guān)注意事項(xiàng)展開論述，為企業(yè)進(jìn)行ODI備案提供指導(dǎo)與幫助，并就部分企業(yè)歷史上應(yīng)履行而未履行境外投資備案手續(xù)的瑕疵提出補(bǔ)正方案。


01

企業(yè)境外投資備案的定義與流程



ODI英文全稱為Overseas Direct lnvestment，即境外直接投資，是指中華人民共和國境內(nèi)企業(yè)直接或通過其控制的境外企業(yè)，以投入資產(chǎn)、權(quán)益或提供融資、擔(dān)保等方式，獲得境外所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)及其他相關(guān)權(quán)益的投資活動(dòng)。根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》（國家發(fā)展和改革委員會(huì)令第11號(hào)）、《境外投資管理辦法》（商務(wù)部令2014年第3號(hào)）、《國家外匯管理局關(guān)于進(jìn)一步簡化和改進(jìn)直接投資外匯管理政策的通知》（匯發(fā)〔2015〕13號(hào)）等有關(guān)規(guī)定，企業(yè)擬在境外開展業(yè)務(wù)，以境內(nèi)資金向境外投資必須履行境外投資備案手續(xù)。

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從整體流程上看，境外投資備案需要經(jīng)過三個(gè)部門的備案/核準(zhǔn)及登記，即發(fā)改委備案/核準(zhǔn)、商務(wù)部備案/核準(zhǔn)、外匯局登記（移交銀行辦理，補(bǔ)登記除外），各部門的職責(zé)分工具體如下：



1.發(fā)改委負(fù)責(zé)監(jiān)管企業(yè)境外投資行業(yè)流向，為滿足條件的企業(yè)頒發(fā)《境外投資項(xiàng)目備案通知書》；



2.商務(wù)部負(fù)責(zé)整體審批企業(yè)境外投資事項(xiàng)，為符合要求的企業(yè)頒發(fā)《企業(yè)境外投資證書》；



3.外匯局負(fù)責(zé)監(jiān)管外匯登記和資金出境的相關(guān)手續(xù)。取得前述兩份證書之后，需要在銀行完成外匯登記手續(xù)，由銀行發(fā)放《境外直接投資外匯登記憑證》。



企業(yè)履行以上各步驟涉及的手續(xù)后，即完成境外投資備案/核準(zhǔn)工作，方可實(shí)施境外投資項(xiàng)目。



02

企業(yè)境外投資備案的具體步驟



（一）發(fā)改委備案/核準(zhǔn)

發(fā)改委對(duì)境外投資項(xiàng)目進(jìn)行審批或備案，主要審查投資項(xiàng)目是否符合國家法律法規(guī)和產(chǎn)業(yè)政策、是否符合經(jīng)濟(jì)和社會(huì)可持續(xù)發(fā)展要求、投資主體是否具備相應(yīng)的投資實(shí)力等。企業(yè)應(yīng)視境外投資項(xiàng)目是否涉及敏感國家、地區(qū)和敏感行業(yè)以及投資額大小，選擇向國家發(fā)改委或省級(jí)發(fā)改委核準(zhǔn)/備案，具體受理機(jī)關(guān)可參考下表：



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企業(yè)向發(fā)改委申請(qǐng)境外投資項(xiàng)目的核準(zhǔn)或備案時(shí)，需要提交的申請(qǐng)材料詳見《國家發(fā)展改革委關(guān)于發(fā)布企業(yè)境外投資管理辦法配套格式文本（2018年版）的通知》，具體以“全國境外投資管理和服務(wù)網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)”的相關(guān)要求為準(zhǔn)。



（二）商務(wù)部門備案/核準(zhǔn)

商務(wù)部門負(fù)責(zé)對(duì)企業(yè)境外投資結(jié)構(gòu)、投資經(jīng)營范圍、投資目的地等進(jìn)行審批和備案。商務(wù)部對(duì)境外直接投資實(shí)行“備案為主、核準(zhǔn)為輔”的管理模式，引入負(fù)面清單，除在敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的投資需要實(shí)行核準(zhǔn)管理外，根據(jù)商務(wù)部2014年第3號(hào)令《境外投資管理辦法》，非涉及敏感國家或行業(yè)的境外投資（包括新設(shè)與并購），均實(shí)行備案管理。具體受理機(jī)關(guān)可參考下表：



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以深圳市的企業(yè)為例，如擬新設(shè)境外子公司，且不涉及敏感國家、地區(qū)或敏感行業(yè)時(shí)，僅須向深圳市商務(wù)局申請(qǐng)境外投資備案。企業(yè)可登錄商務(wù)部門業(yè)務(wù)系統(tǒng)統(tǒng)一平臺(tái)、深圳市行政審批服務(wù)綜合管理系統(tǒng)進(jìn)行申報(bào)，需要提交的申請(qǐng)材料可參見廣東政務(wù)服務(wù)網(wǎng)關(guān)于企業(yè)境外投資備案事項(xiàng)的辦事指南。



（三）外匯局登記（移交銀行辦理，補(bǔ)登記除外）

銀行負(fù)責(zé)審核辦理境外直接投資項(xiàng)下的外匯登記，國家外匯管理局及其分支機(jī)構(gòu)通過銀行對(duì)直接投資外匯登記實(shí)施間接監(jiān)管。投資主體可自行選擇注冊(cè)地銀行辦理直接投資外匯登記。



企業(yè)在向銀行辦理外匯登記前，需要取得發(fā)改委及商務(wù)部門分別下發(fā)的《境外投資項(xiàng)目備案通知書》、《企業(yè)境外投資證書》。除此之外，企業(yè)還需要提交證明投資資金來源真實(shí)合規(guī)的支持性文件及其他文件，具體以當(dāng)?shù)劂y行的實(shí)際要求為準(zhǔn)。



03

企業(yè)境外投資備案需注意哪些要點(diǎn)？



國家在鼓勵(lì)企業(yè)合法合規(guī)出海的同時(shí)，也進(jìn)一步加強(qiáng)關(guān)于企業(yè)“非理性對(duì)外投資”的監(jiān)管。2016年12月6日，國家發(fā)改委、商務(wù)部、人民銀行、外匯局四部門負(fù)責(zé)人在答記者問時(shí)表示，相關(guān)部門將密切關(guān)注企業(yè)在房地產(chǎn)、酒店、影城、娛樂業(yè)、體育俱樂部等領(lǐng)域出現(xiàn)的“非理性對(duì)外投資”的傾向，以及大額非主業(yè)投資、有限合伙企業(yè)對(duì)外投資、“母小子大”、“快設(shè)快出”等類型對(duì)外投資中存在的風(fēng)險(xiǎn)隱患，建議有關(guān)企業(yè)審慎決策。



（一）境外投資中的異常行為認(rèn)定

根據(jù)相關(guān)部門負(fù)責(zé)人在答記者問中提出的監(jiān)管傾向，企業(yè)如存在以下境外投資行為，通常會(huì)被認(rèn)定為存在異常情況并容易受到監(jiān)管部門重點(diǎn)關(guān)注：



1.部分企業(yè)的實(shí)際境外投資項(xiàng)目與其境內(nèi)母公司主營業(yè)務(wù)相去甚遠(yuǎn)，不存在任何相關(guān)性；



2.部分企業(yè)在境外的實(shí)際投資規(guī)模遠(yuǎn)大于投資主體，境內(nèi)母公司的注冊(cè)資本，母公司財(cái)務(wù)報(bào)表反映的經(jīng)營狀況難以支撐其在境外投資的子公司，即“母小子大”；



3.為實(shí)現(xiàn)境內(nèi)資產(chǎn)迅速對(duì)外轉(zhuǎn)移出境，部分投資人設(shè)立一個(gè)“空殼公司”作為投資主體專門進(jìn)行境外投資，在境內(nèi)無任何其他經(jīng)營活動(dòng)，造成成立不足數(shù)月的企業(yè)，在無任何實(shí)體經(jīng)營的情況下開展境外投資活動(dòng)的現(xiàn)象。該投資主體在資金順利出境后可能通過減持或其他手段退出投資項(xiàng)目，達(dá)到“快設(shè)快出”的目的，致使投資主體的設(shè)立成為境外投資流程中的工具。



4.部分企業(yè)的投資款來源異常，涉嫌個(gè)人向境外非法轉(zhuǎn)移資產(chǎn)和地下錢莊等非法經(jīng)營活動(dòng)。



（二）企業(yè)進(jìn)行ODI備案的注意事項(xiàng)

結(jié)合相關(guān)部門的監(jiān)管意見和市場(chǎng)主體申請(qǐng)ODI備案的經(jīng)驗(yàn)，企業(yè)如擬進(jìn)行境外投資，需要關(guān)注以下幾點(diǎn)：



1.投資主體要求：屬于我國境內(nèi)依法成立的企業(yè)，原則上公司或者合伙企業(yè)兩種形式均可，但對(duì)于存在較多自然人合伙人的合伙企業(yè)，主管部門就其對(duì)外投資采取嚴(yán)管政策從而增加備案難度，因此建議以有限責(zé)任公司為主體申請(qǐng)ODI備案。



2.成立時(shí)間要求：原則上未明確規(guī)定境內(nèi)企業(yè)需滿足一定成立期限方能進(jìn)行境外投資，但鑒于主管部門對(duì)于“快設(shè)快出”情形的嚴(yán)管傾向，實(shí)踐中如企業(yè)成立時(shí)間不滿一年，則通過主管部門的核準(zhǔn)/備案的可能性相對(duì)較低。



3.投資可行性要求：需要具體說明境內(nèi)投資主體股東或合伙人背景、資金來源以及境外投資項(xiàng)目的真實(shí)性。為提高企業(yè)ODI備案通過可能性，建議重點(diǎn)關(guān)注證明投資資金來源真實(shí)合規(guī)的支持性文件，如銀行存款證明、審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、銀行出具的含融資金額的意向書等。



4.財(cái)務(wù)要求：最近一年經(jīng)第三方審計(jì)機(jī)構(gòu)出具的審計(jì)報(bào)告不能出現(xiàn)虧損；凈資產(chǎn)回報(bào)率最好高于5%，且資產(chǎn)負(fù)債率低于70%。建議采用具備一定資產(chǎn)規(guī)模及運(yùn)營效益的實(shí)體作為境外投資主體，并與擬境外投資項(xiàng)目的經(jīng)營規(guī)模相匹配，避免“母小子大”。

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