非法吸收公眾存款罪刑事律師 廣州非法吸收公眾存款罪辯護(hù)律師 

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刑法第一百七十六條 非法吸收公眾存款罪 非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬元以上二十萬元以下罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金。單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前款的規(guī)定處罰。

非法吸收公眾存款罪的概念與犯罪構(gòu)成

非法吸收公眾存款罪，是指非法吸收公眾存款或者非法變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的行為。

1．客觀行為表現(xiàn)為兩種情況：（1）非法吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，面向社會公眾吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內(nèi)還本付息的活動。（2）變相吸收公眾存款，即未經(jīng)主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務(wù)與吸收公眾存款相同，即都是還本付息的活動。①｛參見國務(wù)院1988年7月13日頒布的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第4條。｝“非法”一般表現(xiàn)為主體不合法（主體不具有吸收存款的資格）或者行為方式、內(nèi)容不合法（如擅自提高利率吸收存款）。“公眾”是指多數(shù)人或者不特定人（包括單位）。

最高人民法院2010年12月13日《關(guān)于審理非法集資刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡稱集資案件解釋）第1條規(guī)定“違反國家金融管理法律規(guī)定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規(guī)定的以外，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第176條規(guī)定的‘非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款’：（1）未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金；（2）通過媒體、推介會、傳單、手機(jī)短信等途徑向社會公開宣傳；（3）承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報；（4）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。未向社會公開宣傳，在親友或者單位內(nèi)部針對特定對象吸收資金的，不屬于非法吸收或者變相吸收公眾存款。”本書對此說明如下：

首先，未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)是“非法”的一種表現(xiàn)形式，但這并不意味著凡是經(jīng)過有關(guān)部門依法批準(zhǔn)的吸收公眾存款的行為，就不可能成立非法吸收公眾存款罪。行為人完全可能騙取有關(guān)部門的批準(zhǔn)進(jìn)而實(shí)施吸收公眾存款的行為。在這種場合，也可謂經(jīng)過了有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，但不可能排除非法吸收公眾存款罪的成立。如果將非法限定為未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)，就意味著僅考慮了程序上的非法性，而忽視了實(shí)體上的非法性。再如，依法成立的金融機(jī)構(gòu)也可能利用自己的地位與條件實(shí)施非法吸收公眾存款行為。由此可見，所謂吸收資金，是指違反了法律法規(guī)、規(guī)章有關(guān)吸收資金的實(shí)體規(guī)定或者程序規(guī)定，而不限于“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)”。正因?yàn)槿绱耍�《集資案件解釋》第1條第1款第1項(xiàng)表述為“未經(jīng)有關(guān)部門依法批準(zhǔn)或者借用合法經(jīng)營的形式吸收資金”。

其次，《集資案件解釋》第1條所規(guī)定的第二個條件，似乎表明非法吸收公眾存款行為必須具有公開性。“兩高”、公安部2014年3月25日《關(guān)于辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《集資案件意見》）指出：“向社會公開宣傳”包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴(kuò)散而予以放任等情形。②｛據(jù)此，行為人雖然只是向少數(shù)人傳達(dá)集資的信息，但少數(shù)人傳播給社會公眾后，其他人主動要求出資而行為人吸收其出資的，符合“向社會公開宣傳”的條件。｝問題是，如何理解“公開性”？換言之，“公開性”是否意味著為某一區(qū)域或者行業(yè)的全體人員知悉？或者說，除了出資者以外，是否還要求其他人知悉？非法吸收公眾存款行為對于出資者而言，肯定是公開的。顯然，問題在于，是否要求非法吸收公眾存款行為被非出資人所知悉？本書對此持否定回答。雖然從非法吸收公眾存款罪的表現(xiàn)形式與特點(diǎn)來看，其行為或多或少具有公開性，但是，本罪的成立并不以非出資者知悉為前提，也不以某一區(qū)域或者行業(yè)內(nèi)的多數(shù)人知悉為前提。③｛中國人民銀行和國家工商管理局《關(guān)于進(jìn)一步打擊非法集資等活動的通知》銀發(fā)〔1999〕289號所指出的“非法集資”的行為就包括了利用民間會社形式或者利用傳銷或秘密串聯(lián)的形式非法集資（《集資案件解釋》第2條也有類似規(guī)定）。｝換言之，非法吸收公眾存款行為完全可能只是出資人知悉。從事實(shí)上看，一些非法吸收公眾存款者常常只給可能出資的人發(fā)送短信或者傳單等。從實(shí)質(zhì)上考慮，在出資者具有眾多多重性或不特定性的情況下，公開與否，并不是決定非法吸收公眾存款行為是否破壞金融秩序的關(guān)鍵因素。由此看來，非法吸收公眾存款行為的公開性，也只是意味著其行為對象的公眾性。

再次，由于本罪行為是非法吸收或者變相吸收公眾存款，而“存款”是會取得回報的，所以要求行為人承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實(shí)物、股權(quán)等方式還本付息或者給付回報。承諾回報是指承諾“只要出資即可通過出資行為獲得回報”，而不是指承諾出資人在出資后通過出資人的生產(chǎn)、經(jīng)營等行為可以獲得報酬。所承諾的回報不必具有確定性，只要承諾的回報具有可能性即可。

最后，根據(jù)《集資案件解釋》，非法吸收公眾存款的對象為“社會公眾即社會不特定對象”（包括個人與單位）。④｛但不應(yīng)當(dāng)包括具有發(fā)放貸款資格的金融機(jī)構(gòu)。｝對于“不特定對象”應(yīng)從兩個方面理解：（1）出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系（沒有關(guān)系）的人或者單位。一方面，向親朋好友吸收存款的，不成立本罪。但是，出資的社會公眾中偶爾包含少數(shù)親朋好友的，不影響本罪的成立。另一方面，在單位內(nèi)部集資的，如果出資者是與吸收者之間沒有聯(lián)系的人，也不排除本罪的成立。至于出資者之間是否具有聯(lián)系，則在所不問。（2）出資者可能隨時增加，這是非法吸收公眾存款的行為方式?jīng)Q定的。但是，本罪的成立并不以行為人實(shí)際上已經(jīng)吸收了多數(shù)人的存款為條件。只要行為人主觀上具有向多數(shù)人吸收存款的故意，客觀上所采取的手段可能從多數(shù)人處吸收存款，即使事實(shí)上只從少數(shù)人或個別人處吸收了數(shù)額較大的資金也可能成立本罪的既遂。根據(jù)《集資案件意見》，在向親友或者單位內(nèi)部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內(nèi)部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，以及以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內(nèi)部人員并向其吸收資金的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為向社會公眾吸收資金。

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